但是，权利人若不能控制执行方法的产品或装置，例如请求对其采取行为保全措施，则对方法专利的保护无从落地。
虽然实际上权利人不追究个人消费者的直接侵权责任，但只有理论上承认其行为是直接侵权，才便于追究明知其侵权而为生产经营目的、帮助或诱导侵权成立的间接侵权人之连带责任。简言之，适用侵权行为法上的无意思联络之数人侵权及其归责原则，无法阐释方法专利多主体分别实施侵权中各方主体的行为后果及其责任，难以对专利权人提供足够的法律救济。
在司法实践中，德国法院也依据间接侵权理论和立法规定作出了一些判决。我国法院在面临多主体分别实施侵权判定疑难问题时，只有跳出第11条才能避免陷入一方面认为普通消费者的行为不构成直接侵权，另一方面却判定产品或专用品制造提供者构成间接侵权的逻辑怪圈。同时，为周延起见并增加法律条款的适用弹性，第60条第一句可表述为除本法另有规定外，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。不过，与有形的产品发明相比，方法发明的权利要求所描述的步骤或流程具有明显的抽象性、无形性，尤其是以软件为创新技术方案的核心部分、通过程序在现有或通用设备或装置上运行以实现新功能或提高效能的相关方法发明。另一方面，知识产权作为诉讼中的准物权，对于权利人来说，赋予其类似于不考虑过错的物上请求权救济十分必要，在某种程度上比损害赔偿请求权更重要。
同时也有学者主张客观说，认为行为人不须具有主观上的共同联络，只要客观上行为有关联即可构成共同侵权。在现有证据不足以证明多方主体的共同过错时，判定共同直接侵权成立并由其中一方连带承担全部侵权责任，在理论上难以自洽。规范性文件既是行政行为的审查依据，同时自身也是被审查对象，因此作为初始环节，法院需要依职权来主动甄别行政行为所实际依据的规范性文件及其条款，这种带有关联性判断色彩的司法识别过程，[viii]是行政诉讼案件中法官基础能力的体现。
从积极角度观察，层报备案制度一方面能够削弱不同区域内司法判断差异的负面效果，另一方面也能够缓解科层体系下基层法院的审查压力，[xxxvii]毕竟，基层法官在规范性文件附带审查过程中，除了形式合法性的法律思维判断之外，也需要考虑政策效果以及个人职业安全等规则外事项，某种程度上，层报备案制度发挥了减轻和转移基层法官裁判压力的非正式功能。[lxx]理论上讲，基于机构能力的差异，法院也可以通过司法建议的柔性方式，将法院不便于审查评价的制度程序违法等事项转交由备案机关处理，或者建议备案机关等有权处理机关，去对合法性之外的合理性、适当性因素进行更为深度的审查判断。[xiv]对此，一个重要背景是2018年国家机构改革所推崇的党政协同模式，党政协同模式下的党政合并设立或合署办公改革，使得行政机关的传统边界愈发模糊，带有双重属性以及联合发文性质的规范性文件类型也将更加普遍，[xv]毕竟党政联合文件基于政治势能的优势，[xvi]对于政策执行的效果往往高于政府部门单独发出的政策文件，但弊端便是，行政机关有可能通过党政联合发文途径来逃逸附带审查的控制，[xvii]现有附带审查体系下，基层法院明显也缺乏动机与能力对这类性质的规范性文件进行审查。以缺少关联性为由（不是被诉行政行为的依据）而被法院拒绝审查的案件共有205件，占据了将近31%的极高比例。
规章和规范性文件应当依法报送备案。参见（2016）京行终2345号。
法释〔2018〕1号第150条尤其强调了对于较高级别的规范性文件（国务院部门、省一级行政机关）的合法性判断过程中，最高人民法院和高级人民法院应当发挥相应的备案指导功能，这种制度设计便更多是考虑到附带审查模式下，应当尽可能降低基层法院对于较高行政级别规范性文件的差异化判断所衍生的风险隐患。[lviii]法院运用比例原则进行合理性审查的附带审查案件极为罕见，广州市交通委员会与肖鹏因不履行法定职责案中，法院运用比例原则论证了《广州市中小客车总量调控管理办法》第12 条不合法。近期相关研究已经注意到行政嵌入等因素，给规范性文件附带审查实践带来的消极影响，譬如余军教授通过实证研究认为，我国法院系统过度科层化的权力组织结构和司法权的行政化因素所决定的法官行为逻辑，导致了法院对行政规范性文件实施司法审查能力的不足，[xxiii]这也充分印证了嵌入式法院的理论解释力。但是，从积极角度来看，规范性文件附带审查装置也愈发显现出一定的枢纽功能，附带审查装置通过司法建议工具向各类有权处理机关传递合法性讯号，未来有望与其他审查机制相配合，力图实现对行政规范性文件的立体化治理。
国务院于2008年、2010年分别发布的《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》与《关于加强法治政府建设的意见》中，就规范性文件的定期清理制度、规范性文件的制定与发布程序以及备案审查等问题做出详细规定。（二）司法建议的功能扩充与中枢角色 法院对规范性文件进行合法性判断之后，如何对相关政策条款进行事后处理，是附带审查装置运行体系中最为棘手难题，个案审查后的处理也被称之为附带审查制度实施的最后一公里。参见(2017)粤71 行终2203 号。不仅如此，法院在附带审查个案中，还借助司法建议手段来扮演中枢角色，将合法性判断讯息事后传递至制定机关、上一级行政机关、备案审查机关等诸多有权处理机关，以此实现对行政规范性文件的统一判断与协同作业。
对报送备案的规章和规范性文件，政府法制机构应当依法严格审查，做到有件必备、有备必审、有错必纠。Cass R. Sunstein, Chevron as Law, 107 Geo. L.J. 1613 (2019). [lv]刘鹏：《中国监管型政府建设：一个分析框架》，载《公共行政评论》2011年第2期，第51-67页。
[lxii] 长久以来规范性文件的国家治理进程中，行政自制模式始终作为主线而存在，2014年《行政诉讼法》修订之后，外部的司法审查作为另一条副线开始发挥辅助作用，对行政自制的传统治理模式提供有效补充与激励。[l]李林倬：《基层政府的文件治理——以县级政府为例》，载《社会学研究》2013年第4期，第126-127页。
参见（2018）浙11行终29号。笔者通过中国裁判文书网的检索，获取了新《行政诉讼法》实施之后涉及到附带审查条款的裁判文书，[iii]尽管裁判文书上网率与公开发布存在诸多不足，但借助这些官方发布的案例，依然可以窥探出地方法院对于附带审查的倾向态度。通过当事人的附带申请行为，行政诉讼能够精准锚定到规范性文件的具体争议条款与事项，改变了规范性文件备案审查、定期清理等行政自制模式存在的聚焦不足与议题过于宽泛的困境，为规范性文件行政自制议程的有效开启提供了信息源泉。当前法院针对行政规范性文件的合法性审查，设定的超越职权、内容违法、权益受损与制定程序违法这几项审查标准看似体系完备，但却与行政备案审查、立法备案审查的标准高度雷同，备案审查机关与法院作为不同性质的国家机关，各自拥有的资源禀赋与机构能力完全不同，理应在行政规范性文件控制体系中扮演不同角色，但趋于雷同的标准设计在一定程度上抹杀了这种功能分工，尤其是审查标准中对制定程序、超越职权的审查更适合备案机关来处理，法院缺乏足够的机构能力来对规范性文件制定程序与职权进行审查判断。司法建议抄送模式表明，在缺乏法定拘束力的前提下，司法建议需要通过高位推动与外部借力机制来提升自身效力，通过更高权威科层体系的政治整合压力，来迫使规范性文件制定机关作出积极回应，抄送对象的逐步扩张尤其是监察机关的纳入，鲜明体现了这种外部借力模式的权宜主义色彩，基于实用主义的司法需求，法院需要借助监察机关较高的政治权威与影响力，来实现对规范性文件制定机关的压力督促。尽管如此，行政审判体制的自我革新始终存在固有局限与触及边界，即便改革试验机制的确增强了基层法院对行政行为合法性控制与纠纷解决的能力，但当面对公共政策的附带判断之时，尤其围绕地方中心工作展开的公共政策，还往往以地方党委介入的联合文件形式呈现的情况下，基层法院的消极规避态度似乎更为合乎逻辑。
[xlvii]譬如朱茂元诉北京市东城区医疗保险事务管理中心案中，法院认为市医保中心只是具体经办医疗保险的机构，其无权创设基本医疗保险报销的具体范围和标准。甚至可以说，基于法院机构能力的固有局限，规范性文件附带审查装置无论怎样从审查标准、程序等司法技术层面予以修补，都较难扭转这一历史趋势，司法权通过个案裁判实现对现代行政国家的严格控制，或许只是法律人的一种美好寄托与制度想象。
在这其中，颇为值得关注的是，司法建议抄送对象扩张至备案机关的程序设计，某种程度上实现了附带审查与备案审查模式之间的正式勾连，有望打通规范性文件司法控制与备案审查这两类装置之间的枢纽通道，充分发挥司法机关在审查过程中的发现、核查与评价作用，……推动形成司法机关在一定程度协助行使备案审查权力的主体复合、层次多元的审查机制。[lix] Gillian E. Metzger ＆ Kevin M. Stack, Internal Administrative Law, 115 Mich. L. Rev. 1239 (2017). 类似的学理反思还可见，Christopher J. Walker, Administrative Law without Courts, 65 UCLA L. Rev. 1620, 1641 (2018)。
[ix]同样，万桂刚诉南京市秦淮区人民政府征收决定案中，法院认定对规范性文件的附带审查请求，应当于第一审开庭审理前提出，现原告无正当理由于庭审中提出该项诉请，据此本院对此项请求不予理涉。[lxx]孙首灿：《论我国行政规范性文件的监督体系及其完善》，载《华南理工大学学报》（社会科学版）2019年第4期，第89页。
这些现象在一定程度上表明，在其他地区法院以及上级法院司法态度不明的前提下，[xxxiv]基层法院在个案中，通过关联性判断等各类手段排斥附带审查的适用，以及尽量回避公开评价、说理含糊不清等消极倾向，似乎更是信息不对称情形下明哲保身的被动策略，反映出地方法院对各类风险的提前预警与策略规避，旨在防范公开评价尤其是差异化判断所夹带的各类制度风险。[i]2018年2月施行的《最高院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》（以下简称法释〔2018〕1号）进一步对规范性文件的附带审查程序与审查标准设置了更为详细的规范要件，可以说，通过《行政诉讼法》第53条、第64条以及法释〔2018〕1号第145-151条的六个具体条款，将行政诉讼实践中一直存在的规范性文件隐形审查模式予以法定显性化，从法教义学视角来看，我国已然初步构建起具有鲜明本土特色的规范性文件附带审查装置。因此，基于机构能力的局限，法院在规范性文件附带审查实践中，往往将更多精力放在了不抵触标准等内容审查判断上，从形式法治角度来看，不抵触标准拥有极为丰富内涵，但是从现有的案例样本中，不抵触标准的审查判断往往被基层法院简化为与上位法不存在明显的字面语义冲突，实际上削弱了不抵触标准的拘束功能。[xlv]各地法院对于制定程序的消极审查策略具有合理解释，首先，不同于行政法规和规章的制定程序，规范性文件制定程序缺乏中央统一的立法框定，各地行政机关对规范性文件制定程序的规范设计较为混乱不一致，而且一般性程序违法与程序瑕疵情形在实践中大量存在，这种地区差异性与广泛违法现象使得司法介入缺少聚焦重心与规范支撑。
但是，现代行政国家背景之下，司法权与行政权之间的制衡边界并非泾渭分明，基于机构能力的局限，司法判断也并不必然处于绝对支配地位，尤其涉及到针对公共政策的合法性控制，司法态度理应更加节制谦抑。四、规范性文件附带审查隐含的枢纽功能 如前文所言，规范性文件附带审查作为一套司法制约装置，是一种典型的外部行政法机制，这套外部制约技术基于嵌入式法院、机构能力等诸多限制因素，所意欲实现的刚性拘束功能并未兑现，地方法院还衍生出各类策略来规避附带审查装置的适用，总体呈现出运转不良的状态。
[xxi]汪庆华：《政治中的司法：中国行政诉讼的法律社会学考察》，清华大学出版社2011年版，第61-70页。这种行政自制实践的动力源泉往往来自国务院发布的各类纲领性文件，典型譬如，2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》指出：加强对规章和规范性文件的监督。
可以说，司法建议在遵从协商过程中扮演了较为关键的中枢角色，不仅成为法院与行政机关之间传递合法性符号的枢纽通道，并且通过抄送机制不断扩充吸纳其他机构因素，来配合实现对规范性文件的协同治理。[x]总而言之，附带审查的构造设计本身带有主客观诉讼糅合的特征，申请期限的程序议题背后，暗含着诉讼效率与监督依法行政之间的价值平衡，既要防止一并审查的申请期限过于延迟宽松，而拖延主观诉讼救济程序的运行效率，同时也要避免申请期限过于严苛，而使得附带审查的客观诉讼价值目标落空。
嵌入式法院提供了一种较为包容且完备的理论模型，可用于解释中国基层司法不符合西方传统法治图景的诸多现象。基于类似原理，2018年1月，上海市法治政府建设工作领导小组办公室会同市高级人民法院、市人民检察院制定的《行政规范性文件审查衔接工作机制的指导意见》，同样在行政机关与法院、检察院之间确立了行政规范性文件审查衔接工作。[xxxiv]因此也有学者提议在全国法院系统内部设立规范性文件审查评判信息平台，通过信息共享模式来统一司法裁判，防范各地法院之间的差异化判断现象。从机构能力的社会科学视角切入，现代行政国家背景下，行政机关越发拥有巨大的信息资源与技术优势，甚至被称之为最具智识的部门（The Most Knowledgeable Branch），[xli]与之相比，司法机关的机构能力则存在明显缺陷，譬如桑斯坦等学者认为司法系统缺少足够的信息与资源，司法判断有可能会对行政机构的资源分配决策产生扭曲效果，法院介入行政的空间必须节制有限，行政国家内部的替代机制应当发挥更重要功能。
尤其从诉讼当事人角度而言，在国家权力缺少功能分化的制度传统下，国家更多作为一体化格局的整体形象出现，[xxvii]法院的负面评价当然意味着规范性文件合法性的绝对丧失，普通公众无从区分法院对规范性文件的负面评价与行政机关后续处理之间的复杂法律关系，因此，尽管实定法意义上，法院对于规范性文件合法性的公开评价仅是一种限于本案的个案效果，但从法社会学角度，这种公开评价却会通过法律表达功能，对外挥发出一定的外部化效力，使得规范性文件所涉及的潜在利益相关者产生信赖并调整行为预期，认为法院个案裁判中对于公共政策（规范性文件）的合法性评价具备了最终效力，不仅溯及既往且指向未来。尽管法释〔2018〕1号第148条第4款将制定程序的审查标准限缩为未履行法定批准程序、公开发布程序、严重违反制定程序的情形，但探求批准、发布程序等内部程序的履行与否依然将消耗大量司法资源，而且对于制定程序的严重违反存在较大裁量判断空间，从机构能力的角度，制定程序的审查判断本应是备案机关的重要监督职责，也完全在备案审查机关的机构能力范畴之内，而不应事后交由司法机关来承担，法院既缺乏资源和手段去探知行政系统内部过程，同时更无力承担对制定程序消极司法评价而引发的整体失效后果。
这种理论解释不仅适用于以行政行为合法性审查为中心的日常运转，当行政诉讼进一步深入至规范性文件（特别涉及到地方公共政策）的附带审查判断之时，面对多中心主义的司法议题，[xxi]嵌入式法院的张力冲突将会彰显出更加戏剧化效果。[xxxii]因此，地方法院一旦对较高行政序列的规范性文件产生差异化评价，仍有可能会对特定辖区内的公共政策适用产生消极影响，从而减损公共政策运行的安定性与统一性。
[xliv]甚至个案中，地方法院明确表达了法院不应审查规范性文件制定程序的鲜明立场。进入专题： 规范性文件附带审查 行政诉讼 嵌入式法院 。
留言0